[최보식의언론=김병태 기자]

검찰 비상계엄 특별수사본부가 청구한 김용현 전 국방부 장관의 구속영장에 '윤 대통령과 공모해 국헌 문란을 목적으로 폭동을 일으켰다'는 내용이 적시됐다. 

김 전 장관에게는 형법상 '내란 중요임무 종사자' 혐의를 적용한 것이다.

형법은 내란죄를 저지른 사람을 우두머리(수괴), 모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자(종사자), 부화수행하거나 단순히 폭동에만 관여한 자(단순 부화뇌동자)로 구분해 처벌한다. 김 전 장관이 우두머리가 아닌 '종사자'로 적시된 만큼, 사실상 윤 대통령을 가장 윗선인 '내란 수괴'가 되는 셈이다.

여러 언론매체에서는 김 전 장관에게 구속영장이 발부되면 검찰이 윤 대통령을 '내란 수괴 혐의'로 소환해 직접 조사할 것이라는 전망을 내놓고 있다. 

그런데 이게 가능할까? 

우선 법원이 김 전 장관에 대한 내란종사자 및 직권 남용 혐의로 영장을 발부해줄까.

검경 수사권 조정으로 검찰에게는 내린 혐의에 대한 수사권한이 없다. 검찰은 김 전 장관의 직권남용 혐의를 수사한다는 명분으로 긴급체포했다. 그러면서 직권남용의 '관련 범죄'로 내란혐의를 수사한 뒤 구속영장을 쳤다. 

천대엽 법원행정처장(대법관)은 국회에 출석해 "법률상 검찰이 수사권을 가지고 있는지에 대해서는 검경수사권 조정에 따른 검찰청법 해석상 가능한지에 대해 내부적으로도 많은 논란이 있다"며 “경찰청 국가수사본부가 이 사건에 수사권을 가지고 있다는 점은 의문의 여지가 없다”고 말했다.

이는 검찰에게 비상계엄 사태에 대한 수사권이 없다는 걸 완곡하게 표현한 것이다 .

따라서 법원 영장담당 판사는 김 전 장관의 구속영장을 심사하면서 '검찰의 수사 권한'에 대해 의문을 표시할 수 있다. 이는 김 전 장관의 혐의가 나열된 검찰 구속영장은 증거능력이 없다는 것을 의미한다. 어떤 측면에서 수사권 없는 자들의 수사가 오히려 위법이 될 수있다. 

법원이 거센 여론을 의식해 김 전 장관을 직권남용 혐의로만 구속영장을 발부한다 해도 이게 곧바로 윤 대통령의 '내란 수괴' 수사로 직행될 수는 없다. 

대통령은 재임 시 내란· 외환죄가 아니고는 형사소추될 수없다고 헌법에 나와있다. 형사소추(기소)할 수없다는 것은 일반 형사범죄로 현직 대통령을 수사할 수없다는 뜻이다. 다시 말해 내란죄의 수사 권한이 없는 검찰이 직권남용 혐의라는 변칙 수법으로 윤 대통령을 조사할 수없다는 뜻이다. 

내란죄를 규정하는 형법 87조는 '우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다'고 정한다. 다만 재판 과정에서 법률상 감경 사유가 있다고 인정되면 10년 이상 50년 이하의 유기형으로 줄일 수 있다.

반란 수괴 등 혐의로 재판에 넘겨졌던 전두환·노태우 전 대통령은 1997년 대법원에서 무기징역과 징역 17년을 선고받았다. 

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