[최보식의언론=박상현 기자]

윤석열의 실패한 비상계엄에 '내란' 딱지가 붙자, 윤 측 변호인들은 "대통령이 반란군도 아닌데 무슨 내란이냐" "대통령이 어떻게 내란죄의 주체가 될 수 있나"고 반발했다.

무엇보다 이미 정권을 쥐고 있는 대통령이 내란의 주체로 볼 수 있을까. 우선 헌법에 명시된 대통령의 고유권한인 국가긴급권 발동으로 그런 죄를 뒤집어씌우느냐는 것이다.

지귀연 재판부는 이에 대해 "원칙적으로 대통령의 비상계엄 선포 자체는 내란죄에 해당할 수 없고 사법심사의 대상이 된다고 보기도 어렵다"고 전제했다.

하지만 "비상계엄의 선포로도 할 수 없는 권한의 행사, 그것도 헌법이 설치한 기관의 기능을 상당 기간 저지하거나 마비시키려는 목적으로 하는 것이라면 ,실력행사를 하려는 것이어서 형법 제91조 제2호가 적용되는 국헌문란 목적 내란죄가 성립할 수 있다고 보아야 한다"고 판시했다.

그러면서 "행정부의 수반인 대통령이라 하더라도 국가권력의 또 다른 축인 입법이나 사법의 권능을 침해할 수 없으므로 그러한 권능을 침해하는 행위는 내란죄에서 처벌하고자 하는 본질인 '주권 침해'의 한 모습이 된다"고 했다.

이어 "대통령이 국가권력을 침해하는 대표적인 사례가 군을 동원해 강제로 의회를 해산시키거나(의회 해산권이 없는 경우를 전제로 함) 의회가 모일 수 없게 만들어 국민이 선출한 의회가 사실상 제 기능을 할 수 없게 만드는 행위"라고 말했다.

또 '행정부의 수반과 행정부를 견제하는 의회는 자칫 갈등과 긴장 관계에 놓이기 쉽고, 이 경우 군에 대한 통수권을 가지는 행정부의 수반은 군을 동원해 의회의 기능을 제대로 행사하지 못하게 만듦으로써 방해 없이 행정부의 정책 추진을 밀고 나가려는 유혹에 빠지기 쉽다"고 말했다.

재판부는 "윤석열 및 그 변호인은 비상계엄 선포가 사사건건 무리한 탄핵과 예산삭감 등 정부의 발목을 잡아 반국가세력이 되어 버린 국가위기 상황을 타개하고 자유민주주의 체제를 수호하기 위한 것이었다고 주장하나, 이는 어떤 일을 행한 동기나 이유, 명분을 그 목적과 혼동하여 하는 주장"이라고 말했다.

또 "국가위기 상황이라고 판단하고 이를 바로잡고 싶어 하였던 것은 동기나 이유, 명분에 불과하지, 목적이라고 볼 수 없다"며 "윤석열, 피고인 김용현은 ‘군대를 보내 국회를 봉쇄함으로써 국회의 활동을 상당 기간 저지하거나 마비시켜 국회의 기능을 제대로 할 수 없게 만들려는 목적’을 가지게 되었던 것이고 그 목적을 이루기 위한 수단으로 비상계엄, 병력 출동 및 국회 봉쇄 시도 등의 행위에 나아간 잘못을 저지른 것으로 봄이 상당하다"고 말했다.

그러면서 "성경을 읽는다는 이유로 촛불을 훔칠 수는 없다"고 덧붙였다.

* 아래는 윤석열 판결문에 나오는 해당 대목이다.

대통령의 국가긴급권(비상계엄 권한) 행사가 형법 제91조 제2호가 적용되는 국헌문란 목적 내란죄에 해당할 수 있는지 여부 

☞ 판단 : 원칙적으로 대통령의 비상계엄 선포 자체는 내란죄에 해당할 수 없고 사법심사의 대상이 된다고 보기도 어려우나, 비상계엄의 선포로도 할 수 없는 권한의 행사, 그것도 헌법이 설치한 기관의 기능을 상당 기간 저지하거나 마비시키려는 목적으로 하는 것이라면 , 실력행사를 하려는 것이어서 형법 제91조 제2호가 적용되는 국헌문란 목적 내란죄가 성립할 수 있다고 보아야 할 것임 

☞ 이유 

-비상계엄 선포는 그 자체로 행정부나 법원 등 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권한행사를 제약하므로 계엄이 해제될 때까지 사실상 상당기간 다른 국가기관의 기능을 제대 로 할 수 없게 만드는 속성을 가지고 있는바, 비상계엄 선포가 내란죄에 해당하는지가 문제될 수 있음 

-먼저 ① 계엄선포의 형식적 실체적 요건을 갖추지 못한 경우에는 형법 제91조 제2호가 적용되는 국헌문란 목적 내란죄가 성립된다는 견해와 ② 어떠한 목적을 가지고 있는지를 살펴 국헌문란 목적이 인정되는 경우에만 국헌문란 목적 내란죄가 성립한다는 견해가 있을 수 있음 

-살피건대, 실체적 요건을 갖추었는지 여부에 대한 대통령의 판단은 존중되어야 하고 이 를 섣불리 사법심사의 영역으로 가져오는 것은 자칫 필요한 경우 판단을 주저하게 만드 는 저해 요소가 될 수 있으며, 절차적 요건의 경우에는 어느 정도까지의 절차 위반을 문제 삼을 수 있는지가 어려우므로 위 ① 견해는 채택하기 어렵다고 보이고, 구성요건의 원칙에 충실한 ② 견해가 타당하다고 판단됨 

-따라서 원칙적으로 계엄의 요건을 갖추었는지 여부에 따라 내란죄가 성립되는 것은 아 니나, 다만 비상계엄의 선포로도 할 수 없는 권한의 행사를 목적으로 하는 것이라면, 즉 국회의 권한을 침해하거나 행정, 사법의 본질적인 기능을 침해하는 것을 목적으로 하여 비상계엄을 선포하는 것이라면, 비록 헌법이 정한 권한행사라 하더라도 형법 제91조 제 2호가 적용되는 국헌문란 목적 내란죄가 성립할 수 있다고 보아야 할 것임 

-이에 대해 피고인 윤석열 및 그 변호인은 이 사건 비상계엄 선포 등에 이르게 된 목적은 사사건건 무리한 탄핵과 예산삭감 등 정부의 발목을 잡아 반국가세력이 되어 버린 국가위기 상황을 타개하고 자유민주주의 체제를 수호하기 위한 것이었다고 주장하나, 이는 어떤 일을 행한 동기나 이유, 명분을 그 목적과 혼동하여 하는 주장으로 보임 

-국가위기 상황이라고 판단하고 이를 바로잡고 싶어 하였던 것은 그 정당성 여부에 관한 판단은 별론으로 하더라도 동기나 이유, 명분에 불과하지, 목적이라고 볼 수 없음. 위와 같은 동기나 이유 때문에 피고인 윤석열, 피고인 김용현은 ‘군대를 보내 국회를 봉쇄함으로써 국회의 활동을 상당 기간 저지하거나 마비시켜 국회의 기능을 제대로 할 수 없게 만들려는 목적’을 가지게 되었던 것이고 그 목적을 이루기 위한 수단으로 비상계엄, 병력 출동 및 국회 봉쇄 시도 등의 행위에 나아간 잘못을 저지른 것으로 봄이 상당함 (성경을 읽는다는 이유로 촛불을 훔칠 수는 없음) 

형법 제91조 제2호의 국헌문란의 목적, 즉 군을 보내 국회를 봉쇄하고 주요 정치인들을 체포하는 등의 방법으로 국회의 활동을 저지하거나 마비시켜 국회가 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만들려는 목적을 가지고 있었음을 인정할 수 있음. 피고인 윤석열의 대국민담화문에는 국회를 반국가세력으로 규정하고, 이를 척결해야 한다는 표현이 들어가 있으며, 포고령에는 국회의 활동을 금지하고 일체의 정치 활동을 금지하는 내용이 포함되어 있어 그 자체로 이러한 목적이 인정됨. 피고인 윤석열, 피고인 김용현은 이러한 국헌문란 목적을 인식 .공유하고 있었음 

-군대를 보내어 폭동을 일으킨 사실도 인정할 수 있음. 폭동이란 최광의의 폭행.협박으로 비상계엄 선포를 통해 국민의 권리의무에 간접적으로 영향력을 행사하고 국가기관의 권한 범위도 조정되는 등의 방법으로 영향력을 행사하는 것 역시 포함되는 것으로 보아야 할 것임. 군이 무장을 해서 국회로 출동하는 행위, 헬기 등을 타거나 담을 넘어 강제로 국회 경내로 침입하는 행위, 국회의사당 건물 안에 강제로 침입하는 행위, 그 안에 있는 관리자 등과 몸싸움을 하는 행위, 체포를 위해 장구를 갖추고 국회로 출동하는 행위 등 대부분의 행위는 모두 폭동에 해당하고, 이러한 행위는 그 자체로 한 지방의 평온을 해 치기에 충분한 정도의 폭동에 해당함 

-설령 개별적 폭동행위 중 일일이 관여하지 않은 부분이 있다고 하여도 그 관여하지 않은 부분에 대하여도 내란죄로서의 책임을 져야 함