[최보식의언론=임무영 변호사]

검찰총장 출신으로 법치를 운운하던 대통령이 관저에 숨어 경호처를 방패로 삼아 법원이 발부한 체포영장 집행에 불응했다. 윤 대통령 측은 수사 주체와 영장 발부 판사, 영장 예외조항을 문제삼고 '불법 위법'이라며 버티기에 들어갔다.

윤 대통령측의 '법기술' 논리로 하면 현직 대통령에 대한 조사는 사실상 불가능해진다. '탄핵이든 수사에 당당하게 임하겠다'는 윤 대통령은 그동안 수사기관의 출석 요구서 자체를 수령하지 않는 꼼수를 보여왔다. 

아래 글은 본지의 입장이 아니다. 다양한 관점을 제공하기 위해 게재한다. (편집자)

윤석열 대통령에 대해 서울서부지방법원이 발부한 영장과 관련해 형사소송법 제110조, 제111조가 논란이 되고 있다.

그런데 여기에 대해 일반 국민들이 정확히 모르는 부분이 있다.

서울서부지법 영장전담 이순형 판사는 공수처가 청구한 영장을 발부하면서 “형사소송법 제110조, 제111조 적용을 예외로 한다고 기재했다”고 한다.

일반 국민들은 형소법 조항이 뭔지도 모르지만, 그것보다는 저 영장이 어떤 영장인지부터 잘 모를 것이다. 우선 형소법 조항부터 보겠다.

<제110조(군사상 비밀과 압수) ①군사상 비밀을 요하는 장소는 그 책임자의 승낙 없이는 압수 또는 수색할 수 없다.

②전항의 책임자는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.

제111조(공무상 비밀과 압수) ①공무원 또는 공무원이었던 자가 소지 또는 보관하는 물건에 관하여는 본인 또는 그 당해 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이는 압수하지 못한다.

②소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다.>

형소법 조항의 내용은 대통령실에 대해 국가의 중대한 이익을 해하는 경우에는 수색할 수 없다는 것이다. 즉 이건 체포영장이 아닌 압수수색영장에 대한 조항이다.

이순형 판사가 '형소법 조항 적용을 예외로 한다'고 기재한 것 역시 체포영장이 아니라 수색영장이다.

그러면 왜 수색영장이 필요한 것일까? 수색영장 없이는 대통령실 영내에 들어갈 수 없기 때문이다.

아무리 체포영장을 들고 있어도 그 집행을 하고자 타인의 주거에 들어갈 때는 수색영장이 있어야 하고, 수색영장이 없이 진입을 시도하면 주거침입죄로 처벌된다. 따라서 체포영장 집행을 위한 전제로 수색영장이 필요한 것이다.

물론 형사소송법에는 수색영장 없이 체포영장 집행을 위해 타인의 주거에 진입한 경우 주거침입죄로 처벌받는다는 조항은 없지만, 이는 너무나도 당연한 일이기 때문에 조문으로 규정되지 않은 것이다. 아래 조항을 보면 쉽게 이해할 수 있다.

< 제137조(구속영장집행과 수색) 검사, 사법경찰관리 또는 제81조제2항의 규정에 의한 법원사무관등이 구속영장을 집행할 경우에 필요한 때에는 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에 한정하여 타인의 주거, 간수자있는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에 들어가 피고인을 수색할 수 있다.>

체포영장이 아닌 그보다 훨씬 요건이 엄격한 구속영장 집행의 경우에도 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있을 때에 한해 예외적으로 수색을 허용한다. 따라서 체포영장에 있어 수색영장이 없는 수색이란 원론적으로 허용되지 않는다는 것은 당연한 해석이다.

그런데 이순형 판사가 형소법 규정 적용을 예외로 할 수 있다고 기재한 것은 타당한 행동일까?

절대로 그렇지 않다. 판사가 판결을 내릴 때도 특정 법규의 적용을 합당한 이유 없이 배제할 수는 없다. 판사에게 그런 권한을 인정한다면 이는 판사에게 '입법권'이 있다는 의미가 되고 이는 삼권분립 원칙에 대한 심각한 침해다. 즉 저 문구는 이순형 판사가 자신의 권한을 벗어나는 행위를 했다는 명백한 증거다.

전에도 이야기한 것처럼 공수처는 수사권이 없고, 수사권 없는 기관의 청구에 의해 발부한 영장 역시 무효이다. 더 나아가서 형소법 규정 적용을 예외로 한다는 문구를 영장에 기재한 것은 그야말로 명백한 위법이다. 이건 직권남용체포감금죄의 방조범이 아니라 공모공동정범의 증거다.

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